党的十九大报告强调，巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地“三权”分置制度。为贯彻落实党的十九大精神，《民法典各分编(草案)》第一百二十九条规定：“实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”即实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权出让土地经营权。这是我国首次从立法层面上明确了农户土地经营权可以出让，结束了我国长期以来土地使用权出让为国家垄断的历史。
一、《民法典》规定农村土地经营权可以出让的重要意义
1、结束了我国长期以来土地使用权出让为国家垄断的历史。
党的十八大以来特别是党的十九大报告强调，要深化农村土地制度改革，健全农村产权保护法律制度，完善承包地“三权分置”制度。为落实党中央的改革要求，2015年，全国人大常委会启动了农村土地承包法的修改工作，并于2017年11月进行了初次审议。在总结有关改革试点实践经验的基础上，结合农村土地承包法修改的审议情况、各方面提出的意见和基层调研情况，《民法典各分编(草案)》对物权法的用益物权制度等作了相应修改，规定实行家庭承包的土地承包经营权人有权出让土地经营权，并对土地经营权的内容作了规定。根据我国现行法律规定，土地使用权出让为国家垄断，在国家征收集体后再出让，集体得到的是非市场决定的补偿费和安置费，而国家得到的是市场决定的土地使用权出让金。由于土地使用权出让金额常大大高于土地补偿费和安置费，这种征收集体土地再予以出让的做法，实际是对集体利益的无偿剥夺。《民法典》将规定农村土地经营权可以出让，必然结束我国长期以来土地使用权出让为国家垄断的历史。
2、必将大大激活农村土地生产力，实现“地尽其利,物尽其用”。
伟人孙中山先生在《上李鸿章书》中说：“人能尽其才，地能尽其利，物能尽其用，货能畅其流。”“三权分置”制度是指农村耕地、林地、草地等所有权、承包权、经营权三权分置，在“三权分置”下，所有权、承包权和经营权既存在整体效用，又有各自功能。从当前实际出发，实施“三权分置”的重点是放活经营权，核心要义是明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。是我国继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。“三权分置”是农村基本经营制度的自我完善，符合生产关系适应生产力发展的客观规律;有利于明晰土地产权关系，更好地维护农民集体、承包农户、经营主体的权益；有利于促进土地资源合理利用，构建新型农业经营体系，发展多种形式适度规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，推动现代农业发展。在一个没有土地所有权流通市场的社会里，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。土地经营权是土地使用权的重要内容，将来《民法典》规定农村土地经营权可以出让，必将大大激活农村土地生产力，实现“地尽其利,物尽其用”。
二、农村土地经营权出让是一种民事法律行为
1、出让与转包、出租和转让的区别。
关于农村土地承包经营权可以流转，根据我国现行法律规定，流转的方式主要有转包、出租、互换和转让等。如《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”而《民法典各分编(草案)》第一百二十九条规定：“实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”这意味着出让不同于转包、出租和转让。这里笔者不在语义上区分出让与转包、出租和转让，根据上述立法规定，笔者认为两者最大区别是出让的客体是土地经营权，而转包、出租和转让的客体是土地承包经营权，前者是一个权利即土地经营权，后者是两个权利即土地承包权和土地经营权。这也就意味着“三权分置”现行法律没有规定，有待《中华人民共和国农村土地承包法》修改和《民法典》关于“农村土地经营权可以出让”的规定通过后，“三权分置”方有法可依。
2、农村土地经营权出让不同于国有土地使用权出让。
如上所述，长期以来在我国只有关于国有土地使用权出让的规定，没有关于农村土地经营权出让的规定，如《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。将来《民法典》规定农村土地经营权可以出让，明显不同于国有土地使用权出让，两者出让和受让的主体、客体和内容均不一样。国有土地使用权出让的主体是国家（国有土地管理部门），受让主体是建设单位；农村土地经营权出让的主体是承包了集体土地的农户，受让主体为从事农业生产的自然人或组织；国有土地使用权出让的客体是国家所有的土地使用权，而农村土地经营权出让的客体是农户承包的土地中的经营权；国有土地使用权出让的内容根据国有土地使用权出让合同约定，而农村土地经营权出让的内容根据农户与受让方约定，且只能用于农业生产。故即使将来《民法典》有关于“农村土地经营权可以出让”的规定，但与国有土地使用权出让完全不同。
3、农村土地经营权出让行为是一种民事法律行为。
长期以来，关于国有土地使用权出让行为的法律性质争议很大，有行政行为说、经济法律行为说和民事法律行为说三种截然不同的观点。笔者在此不讨论国有土地使用权出让行为的法律性质，仅研究农村土地经营权出让行为的法律性质。“农村土地经营权可以出让”将来写进《民法典》后，关于农村土地经营权出让行为的法律性质不会引起上述争议，既然规定在《民法典》中，农村土地经营权出让行为固然是一种民事法律行为，即农村土地经营权出让是一种财产出让的合同行为，出让方为承包集体所有的土地的农户，受让方为从事农业生产经营的自然人或组织，双方法律地位平等，在自愿、公平、诚实信用等原则基础上签订农村土地经营权出让合同，分离农户享有的用益物权土地承包经营权中的经营权，让受让方取得土地经营权，真正实现农村集体所有的农户承包经营的耕地、林地、草地等“三权分置”。农村土地经营权出让行为既然是民事法律行为，就存在其效力问题，如果双方签订的土地经营权出让合同有效，就必须符合民事法律行为的有效要件，即要求出让方和受让方均具有相应的民事行为能力，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
三、构建农村土地经营权出让法律体系，落实承包地“三权”分置制度
国家有必要通过立法将农村土地使用权制度加以明确，以使农村土地使用权的取得形式有法可依。④上个世纪末，学者们就建议要加快农村土地使用权取得方面的立法。由于农村土地经营权出让是一种民事法律行为，出让方为承包集体所有的土地的农户，故关于农村土地经营权出让的规定应体现在我国《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》、《合同法》当中。如上所述，当前我国现行法律中，还没有关于农村土地经营权出让的规定，故为了使得“三权分置”制度有法可依，必须尽快修改《农村土地承包法》和《土地管理法》，尽快制定《民法典》，以构建农村土地经营权出让法律体系，落实承包地“三权”分置制度。
1、修改《农村土地承包法》，增加与农村土地经营权出让相关规定。
《农村土地承包法》是农村土地经营权出让特别法律规定，应当有详细内容对之作出规定。首先要在该法中将土地承包权和土地经营权分开规定，分别明确两者内涵，改变现行《农村土地承包法》只有两权合一即土地承包经营权的整体规定情况。《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》第六条规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品,取得相应收益的权利。”这一规定很好，建议《农村土地承包法》正式通过时保留这条规定。其次要在该法中明确土地经营权如何出让。《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》第五条第三款规定：“非本集体经济组织的成员,除本法第三章规定的情形外,不得承包由本集体经济组织发包的土地,不享有土地承包经营权,但是可以通过土地流转依法获得土地经营权。这一规定明确了非本集体经济组织的成员可以获得土地经营权，在此建议该款最后一句话改为“但是可以通过与承包人签订农村土地经营权出让合同方式依法获得土地经营权。”《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》第二章第五节标题为“土地经营权的保护和流转”，体现了《农村土地承包法》修改时已经关注土地经营权的独立性，但建议该标题改为“土地经营权的保护和出让”，该节内容也应当围绕“土地经营权的保护和出让”进行立法，将出让从其他流转方式中独立出来予以规定，彻底解决流转方式多元化引发的概念难以分清的困惑。
2、《民法典》物权篇应作为农村土地经营权出让制度的一般法对之予以规定。
我国《民法典》将于2020年出台，如上所述，《民法典各分编(草案)》物权篇中第一次涉及农村土地经营权出让相关规定，第一百二十九条规定了实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权出让土地经营权。并明确了出让的期限不得超过承包期的剩余期限和未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。第一百三十条规定了土地承包经营权人出让土地经营权,当事人可以向登记机构申请登记，未经登记,不得对抗善意第三人。第一百三十一条规定了土地经营权人有权根据合同约定在一定期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。这些规定基本明确了农村土地经营权出让制度的一般规则，建议继续征求各方面意见基础上完善上述内容，使《民法典》物权篇成为农村土地经营权出让制度的一般法。
3、《民法典》合同篇中建议将“农村土地经营权出让合同”作为一章加以规定。
《民法典各分编(草案)》增设专章规定了保证合同、物业服务合同和合伙合同，为更好地落实党的十九大关于完善承包地“三权”分置制度的要求，笔者建议《民法典》合同篇将“农村土地经营权出让合同”作为一章加以规定。规定土地承包经营权人出让土地经营权，当事人双方应当签订书面合同,并向发包方备案。明确土地经营权出让合同一般包括以下条款:(一)双方当事人的姓名、住所;(二)出让土地的名称、坐落、面积、质量等级;(三)出让的期限和起止日期;(四)出让土地的用途;(五)双方当事人的权利和义务;(六)出让价款及支付方式;(七)土地被依法征收、征用时,地上附着物及青苗补偿费的归属;(八)违约责任。
4、结合承包地“三权”分置制度，修改《土地管理法》。
我国现行《土地管理法》第十四条、第十五条第二款、第三十七条第二款、第六十三条等内容均与农村土地经营权有一定关系，建议修改《土地管理法》时要结合承包地“三权”分置制度的要求，将与农村土地经营权出让相关内容写进《土地管理法》，与上述《农村土地承包法》和《民法典》关于农村土地经营权出让的规定相一致，形成完整统一的农村土地经营权出让法律体系。
参考文献：
习近平.《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》[M]. 北京：人民出版社2017年10月第1版，第32页。
梁慧星.《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》[M]. 北京：社会科学文献出版社2000版，第465页。
蔡耀忠.《物权法报告》[M]. 北京：中信出版社2005年1月第1版，第213页。
④王鉴辉.《我国农村土地使用权制度探微》，载《现代法学》1999年第5期。
作者：周平,1972年7月出生，男，汉族，安徽枞阳人，安徽商贸职业技术学院副教授，法学硕士，安徽新弋达律师事务所律师。